史无前例 三一重工子公司起诉美国总统奥巴马获胜

原载于：观察者网。7月16日

持续近两年，历经波折。有关三一重工旗下子公司状告奥巴马一事有了重大进展。美国时间周二（15日），哥伦比亚特区联邦法院裁定，此前奥巴马政府禁止三一重工旗下子公司拉尔斯(Ralls Corp)在美的一宗并购案，侵犯了对方的合法权益，该公司应当被允许质证。三一胜诉美国政府开了一个先例，将允许外国企业正式挑战美国政府基于国家安全作出的禁令。

在长达47页的裁决书中，法院命令白宫上交说明为何禁止拉尔斯公司兴建风力发电厂的所有非机密文件。三一重工总裁向文波也从微博透露了三一告赢奥巴马的消息。

向文波在微博中提到，美国东部时间7月15日上午10时许，美国哥伦比亚特区联邦法院由汉得逊大法官，布朗大法官和维会金斯大法官组成的合议庭，就三一集团在美起诉奥巴马和美国外商投资委员会（CFIUS）一案作出如下判决：1、三一集团在美关联公司拉尔斯在BC项目中具有受宪法程序保护的财产权；2、奥巴马下达的禁止拉尔斯公司俄勒冈在BC项目的总统爱令违反程序正义，剥夺了拉尔斯公司在BC项目中受宪法保护的财产权。美国政府需要向拉尔斯公司提供相应的程序正义，包括CFIUS/总统做出相关决定所依赖的非保密信息和在了解相关信息后回应的机会；3、CFIUS就BC项目针对三一各公司下达的各项命令不因奥巴马总统令而下达自动规避法院的审查，初审法院应就拉尔斯公司对CFIUS各项命令的挑战和诉求立案并进行实质审查。

“目前来看应该是个阶段性的胜诉，但后续有什么影响，子公司项目是否重启我们还在进一步核实。”三一重工品牌公关部长施奕青对媒体表示。

早在2012年9月，拉尔斯控股欲收购位于美国俄勒冈州海军军事基地附近的4座风力发电厂项目，但遭奥巴马政府和美国外商投资委员会(CFIUS)以威胁国家安全为由下令阻止。此后该公司便提出诉讼，指控奥巴马政府越权。

中资企业胜诉白宫的法律案件前所未有。此案是第一宗挑战CFIUS的审核流程案例。这宗案件的胜利，意味着美国以存在国家安全风险为由阻碍外资公司收购美国企业或商业项目未来可能存在挑战。类似这种审查案件中，外资企业尤其中资企业收购美国资产屡屡遇阻的情况可能发生改变。

曾在政府贸易相关诉讼领域从业多年的Mayer Brown合伙人Timothy Keeler评论称：“我认为这是个相当大的事情。这是史上首次美国外资投资委员会（CFIUS）面临严重的诉讼，也是美国政府历史上第一次败诉。”当前，中国联想集团收购美国IBM公司的低端服务器业务也在接受CFIUS审查，最终结果尚未可知。

三一重工企业官网截图

案件回顾：

早在2012年，《南方周末》就报道了这起著名的外企状告美国总统案。

22年来，美国总统首次叫停外资收购案

2012年9月28日，美国总统奥巴马签发总统令，以涉嫌威胁美国国家安全为由，中止了三一集团（以下简称“三一”）关联公司Ralls在俄勒冈州Butter Creek风电场的四个风电项目。

据了解，这四个风电项目有一处在海军的限飞空域之内，其余的距离军事管制区不足5英里。根据公开资料，美国海军在此进行低空轰炸和电子战训练，以及试验无人驾驶飞机。

这是自1990年美国前总统布什否决一桩中国收购案以来，22年来美国总统首次直接出面叫停外资收购。

三一集团是中国第一、全球第六大重型机械设备制造商，也是2011年度中国排名前20的风电设备制造商。根据中国风能协会的统计，截至2011年底，三一出口至美国的风机已有12兆瓦。此前，Ralls公司在得克萨斯州已建成了Ralls Wind Farm风场，同时在建Sundown项目。

三一随即反击。10月1日，Ralls向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院递交诉状，将奥巴马总统列为被告。这也让奥巴马成为了首位因阻止外资并购被起诉的美国总统。

实际上早在9月12日，三一就已将美国外国在美（审查）委员会（以下简称“CFIUS”）告上法庭，起诉理由是被告的行为“违法且未经授权”。CFIUS是负责裁定外资收购美国企业是否影响美国国家安全的多部委组成机构。

“两被告不仅违背了721条款，也违反了美国的行政程序法，宪法第五修正案中‘不得未经正当程序剥夺私有财产’，以及Ralls享有的平等保护的宪法权利。”Ralls案中方首席律师周庆对南方周末记者说道。根据721条款，如总统依据可靠证据判断有外国人通过交易控制美国企业，并有可能威胁美国家安全的，总统可中断、禁止这些交易。

不过，作为CFIUS牵头机构的美国财政部也不甘示弱。“我们认为这一诉讼没有任何好处，我们打算积极地为该案辩护。”美国财政部新闻发言人Matthew Anderson对南方周末记者表示。

祸起海军基地

祸端始自俄勒冈州的一处军事基地。2012年3月，Ralls收购了美国TERNA能源有限公司拥有的四个风电厂，计划全部使用三一制造的风电机组。

根据Ralls的起诉书，在并购发生前，美国联邦航空管理局就审查了风电场的规划位置，且在与国防部磋商后通过了规划，得出了“没有危害”的结论。

美国礼德国际律师事务所合伙人、亚太区总监张晋蜀分析说，美国联邦航空管理局和国防部早先的决定恐怕主要关注的是风力发电机是否会影响军用飞机的飞行安全。

并购完成后，俄勒冈州海军武器系统训练场以影响军事飞行训练为由，要求其中的一处风场迁址，Ralls照办。在一封2012年5月17日写给当地公用事业委员会的信中，美国海军对Ralls的“配合与体贴表示感激”。

不过，CFIUS一方的律师——美国凯寿律师事务所合伙人Farhad Jalinous却表示，美国海军在信中说，他们担心新老位置上的风机都“可能对国家安全产生负面影响”，但是“我们目前没有更好的选择”，因为“新位置比老位置的危害要小一些”。

张晋蜀分析说，CFIUS后来的决定显然更多基于情报安全的考虑，“风力发电机很多本身就是用远端视频控制的，所以美国人担心中国人获取敏感情报。”

“根据美国的相关法律和条例，拿到国防部等其他政府部门的‘免死牌’，并不意味着可以不理CFIUS的说法。”张晋蜀说。国防部是CFIUS的九个部委成员之一。

升级的审查

担忧很快演变成了现实。直到收购完成，Ralls都没有向CFIUS提出审查申请。而CFIUS在启动审查程序后，对Ralls采取的措施则一再升格，直到最后搬来总统令勒令停建。

2012年6月，CFIUS联络了Ralls的代表律师，并邀请其提交一份“自愿审查申请”。6月28日，即收购结束后两个月，Ralls同意自愿申报并提交了申请。

CIFUS曾建议Ralls推迟施工直到审查结束，并警告说：“如果继续施工，CFIUS之后的任何不利决定带来的任何损失的风险，都将由Ralls承担。”

根据美国鼓励可再生能源的政策，如果Ralls能让风电场在当年12月31日之前并网发电的话，就可以从美国政府那里拿到项目固定资产投资总额30%的一次性现金返还。

7月25日和8月2日，CFIUS以涉嫌威胁美国国家安全为由，分别作出两次中间临时裁决：Ralls公司必须停止修建这些风电场项目，在没有获得美国政府许可的情况下，也不能将风电场及建设风场所需设备出售。

而三一及其关联公司Ralls为此损失惨重，先期投入的数千万美元能否得到赔偿尚无定数，2500万美元的可再生能源税务优惠不见踪影，原本可获得的千万售电收入，更是无从说起。

“施工停止造成的损失，把Ralls逼上梁山了。”张晋蜀表示。

为什么是“中国”三一？

在摩根刘易斯律师事务所合伙人、北京办公室负责人Lucas Chang的印象中，虽然CFIUS审查过的案件数以百计，但大部分都能通过，只有不到十分之一会被叫停。

三一认为自己受阻最大的问题可能是“中国属性”。因为除了中国投资者，被中止的项目周边建有大量其他国家投资者所有的风场。这些风场有的使用丹麦生产的Vestas风机，有的使用印度资本所有的德国公司生产的Repower风机，但均未受到CFIUS的审查。

更让Ralls不解的是，CFIUS以危害国家安全为名阻止了中资收购，但始终不曾阐明四个风电场究竟危害了哪项国家安全。

美国凯寿律师事务所合伙人Farhad Jalinous在接受南方周末记者采访时表示，CFIUS的惯常做法是运用法律条文分析外国投资者的背景、国籍。

“如果一个收购交易被禁止，要么是因为当事人本身有问题，要么是像这个案件一样，项目的地理位置在政府看来非常敏感。而CFIUS有责任减轻（对国家安全的）风险。这个案件被交付总统有很大成分因为其中国属性。”Farhad Jalinous说。

美国财政部在其声明中急着撇清立场，表明Ralls案只是孤立事件，并无意阻止中国投资者。但在中国律师的眼中，“美国把中国视作最大的战略竞争对手，所以三一及Ralls的中国属性是此案的关键”。

三一集团向南方周末记者证实，2012年8月，在收到CFIUS的禁止令后，三一集团曾向中国外交部和商务部报告了相关事宜。

在美国目前正处在白热化的总统大选之时，奥巴马颁出总统禁令被视作是“毫无风险地白捡一个秀肌肉的机会”。

“历史上，法庭一直非常尊重总统和行政部门在维护国家安全上的决定，法院对抗总统并质疑其维护国家安全的行为，将十分令人惊讶。”Farhad Jalinous说。

那些淘金路上的吃亏者

诉讼结果存在巨大的不确定性，三一和Ralls仍坚持最后一搏。他们的遭遇在中国能源、资源企业海外淘金路上，不是第一个，也不会是最后一个。

在三一折戟美国之前，还有中国西色国际投资有限公司（简称“西色”）和远东金源在内华达州的金矿投资，同样因为接近敏感地点被阻。不过，这两家公司与Ralls的不同之处在于选择“知难而退”，避免了被CFIUS否决的尴尬。

最典型的案例是2005年中海油竞购优尼科一案。当年美国国内的反对者称优尼科具备的军民两用深海探测技术可用于武器试验，尽管中海油报价超出雪佛龙约10亿美元，最终仍黯然出局。

数个失败案例中，亦有幸运儿。2010年，鞍钢参股美国钢铁公司的计划遭代表美国钢铁业议员的联合反对，理由是鞍钢可能接触到“美国国防基建所用新钢铁的生产技术和信息”。经过反复协商，鞍钢最终成功获得鞍钢美国钢铁发展公司14%的股权。

在血泪斑斑的海外投资史上，观察者提醒中国企业，要买个安心，只有先向CFIUS申报，并把CFIUS放行作为完成交割的先决条件，以免像Ralls那样先斩后奏，生米煮成熟饭，再被勒令退出。

摩根刘易斯律师事务所合伙人、北京办公室负责人Lucas Chang始终不认为CFIUS有专门针对中国企业的意图，他认为在收购过程中，一定要事先跟CFIUS沟通，“以我个人的经验，CFIUS很乐意跟投资者交流。”

国家气候中心主任李俊峰则提醒中国新能源企业，在走出去的时候，有三条红线不能碰：“被认为”涉及军事和国家安全的、涉及国家自然保护区的、以及当地民众强烈反感的。

此外得先弄清楚自己是谁，“丹麦人、印度人能做的事，中国人不能做，我们迄今还是美国的假想敌。”对于那些蜂拥在海外投资路上的中国公司，显然，只有小心，再小心。