郑志华 （华东政法大学国际航运法律学院海商法与海洋法史研究所所长）：各位老师，各位专家，大家上午好。我讲的这个题目，关于南海历史地图证据在国际法上面临的挑战及回应。地图在国际划界当中非常引人注目，因为大家都把地图拿到法院作为证据使用。地图通常有两方面的内容，第一就是客观的自然状况，比如地形、地貌的反映，第二是政治人文因素反映。这两方面的因素投射到地图上以后，地图就具有意义了。地图是不是与客观地形、地貌一一对应，是不是与人们对于空间的认识与想象、对于有关政治人文信息比如边界、区划等一一对应。这是地图客观有效的一个前提。如果地图中所标绘的自然地形、地貌以及政治人文信息与实际状况对应，那么这样地图在国际法上有它的法律效力。如果这两方面情况有差错，那么地图的法律效力就会打折扣。一幅地图如果由某个国家单方绘制，它到底在《国际法》上有什么意义？再比如如果地图本身不能反映或者体现国家的意图，也没有其他国家的认可，那么它在《国际法》上有没有意义？我们现在就碰到这个问题。
在2009年5月7号，中国常驻联合国使团向秘书长递交了一份外交照会，它是针对此前越南、马来西亚向联合国大陆架委员会递交了关大陆架联合划界案申请的一个反制照会。这是我们为了抗议越南、马来西亚的关于南海外大陆架划界的申请。照会当中就附上了南海九段线地图。这是中国第一次把南海九段线地图放在正式法律文件当中，提交到国际机构。之前很多地图尽管有官方的审定、发布，但是这是第一次通过国际场合和外交场合递交上去。这个图交上去就引起了周边比较大的反映。印度尼西亚声称跟中国没有主权争端的，但是它也抗议说，中国递交的这张地图所划的断续线没有法律基础，依据是什么不明确，而且每条断续线法律性质是什么？它与现行《海洋法公约》所确立的海洋区域制度，比如内水、领海、专属经济区、大陆架等完全相冲突，没有任何法律依据；认为中国作为《海洋法公约》成员国，签字国却违背公约，侵犯了其他国家的利益。
我们讲的这个外交照会实际上不是针对印度尼西亚的，但它也提出了抗议。当然越南、马来西亚、菲律宾等也提出了相反的照会。中国的外交部门以及国际法学界对于这个挑战到目前为止并没有系统的梳理和应对。相比之下，西方学界对我们的地图，从国际法的角度提出了系统地批判，包括刚才讲到的从地理、地貌的信息以及政治、人文以及法律因素等角度提出质问。
地图若要在国际法上有相应的法律效力，依照有关国际法院相关的判例原理，首先必须是国家意志明确清晰的体现。2009年中国递交的外交照会中是这样表述的：“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权”。这是两部分内容，岛屿以及附近海域属于主权范围；相关海域及其海床底土属于主权权利范围。至于“附近海域”是不是指领海？“相关海域”是不是专属经济区？并未明说。所以西方的国际法学者就指责说，你主张的性质是什么？“附近海域”“相关海域”是什么？到底各自范围有多大？不清楚。
因为根据《海洋法公约》不同性质的海域所延伸的范围，无论是领海、毗连区还是专属经济区、大陆架都是十分明确的。对于领海和内水，沿岸国享有主权，对于专属经济区和大陆架享有主权权利。不同海域相应的范围大小、权利属性都比较明确。西方学者认为，中国试图借助这些模糊词语蒙混过关，这与地图要清晰地反映国家意志这一基本要求相冲突。如果国家明确主张专属经济区和大陆架的，那么只要看所专属经济区和大陆架范围符不符合《海洋法公约》相应的规定就可以了，现在因为中国主张的模糊性，不能构成一个有效的主张。换句话说，他们认为这样的地图在国际法上根本没有效力。第二，他们认为中国地图前后不一致。第三、他们质疑中国的地图不精确，缺乏必要的图例，指责中国尽管是国际海道测量组织的成员国，但是不遵守国际海道测量组织规定的对于海洋边界的划法。
第四、缺乏中立。指着1947年中国政府单方绘制的地图，只是片面反映中国的利益，对于其他国家的利益没有基于合理的关照。第五，认为中国的南海地图并没有得到其他国家的承认或者默认。他们认为，越南等国家对于中国的地图一直存在抗议，而且可以看到抗议意图明确，旨在防止中国取得权利，而且其抗议符合一贯性、不间断等要求。
以上五方面质疑对于中国的南海权利主张构成了比较大的挑战。这些挑战有些是可以回答，有一些是很难回应。包括2013年菲律宾对中国的南海仲裁。菲律宾认为，中国不可以主张《海洋法公约》之外的海洋权利，因为缺乏法律基础。
所以主要涉及两个方面的问题。一个是根据现行的国际法 （实证法），我们可以主张那些海洋权利。另外一个是，如果抛开现有的实证规范，我们又能提出怎样的主张，什么样的主张可以凝聚国际社会的最大共识，成为国际立法革新的机会和依据。
第一方面从现存国际法来分析，这是法律解释学的问题，根据《联合国海洋法公约》，中国九段线画法到底有没有问题。我们刚才提到了西方社会提出了方方面面的挑战和质问。最核心的挑战就是历史性权利在《海洋法》当中到底有没有依据，有没有相应的法律基础？
在海洋法公约序言当中有一段话说，公约本身并未穷尽所有有关海洋的法律规定，如果没有规定的可以参照一般国际法原则和国际惯例。这是中国可以做文章的一个地方。但是问题的关键在于有没有一般性的历史性权利？公约对于历史性权利、历史性水域、历史性所有权等概念的内涵和外延没有界定。1998年《专属经济区和大陆架法》规定，尽管中国规定专属经济区和大陆架制度，但是这些规定不影响中国享有的历史性权利。但是对于历史性水域所指何处？并未明确。大家认为是指南海，但是国内立法也没有做进一步的澄清和解释。
所以公约存在一定的模糊性，一方面公约规定自始自终体现了国家既得权利的尊重，但是另外一方面却没有对于历史性权利作出一般性的界定。问题是存不存在一般性的例外？
从对公约所作的体系解释的角度看，存在比较强有力的反对意见，认为所谓例外、特殊的安排，在公约当中都明确了，无论是内水中的特殊航行制度安排，还是领海的划界问题是不是需要尊重历史权利问题等等，都已经很明确了。中国主张所谓历史性权利或者历史性水域，并没有形成特殊、明确的例外规定。从法理上看，如果没有明确规定的例外，不能主张一般性的历史性。目前来看，要主张存在一般性的例外，从公约的解释角度来看，存在非常大的难度。搬上国际仲裁或者诉讼场合，就会有非常大的问题。
中国主张的第二个理由是认为，公约并没有穷尽所有海洋制度安排，公约序言中就确认，本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。对于中国而言，我们要论述所谓的历史性水域或历史性权利主张能不能构成所谓“一般国际法的规则和原则”。我们需要梳理，国家实践、权威学说、国际司法实践等等以确认存不存在相应的一般国际法原则。到底能不能把中国的主张和一般国际法原则，这两者无缝连接起来，这是非常大的问题。
在我看来，中国出路有两条。第一主张公约是二元结构，海洋权利也是一个二元结构。一方面，公约规定国家对于不同的海洋区域享有不同的权益，无论是航行、捕鱼、资源开发、海洋科学研究、环境保护等等。这是一个一般性的安排。另一方面，国家基于其长期的历史性实践所取得的权利。一般性历史性权益可以分为两类。一种是绝对排他的历史性权利，另外一种不绝对排他，但是享有优先权。
回我到刚才讲的地图本身定性，我认为它并不是绝对排他的历史性权利，当然国内很多学者有不同的意见，因为九段线如何定位本身就有很多学说。有的认为传统海上疆界线、海上国界线，但线内的水域性质是什么样的，他也不清楚。的确，断续线的画法是采用了国界线的画法，这是否意味着线内水域就成了领海或者内水，似乎并非如此。有的人说是历史性水域外部界限，同样有很大的问题。有点认为基本等同于专属经济区和大陆架的范围，但也很难自圆其说。既然说不清楚，那就刻意模糊，因为如果说明白了，人家会纷纷攻击。但保持模糊性，断续线的政治效力同样大打折扣，因为都不知道你主张到底是什么。
在公约的框架内，大家可能都感觉到有一点处处受牵制，处处受制约的味道。如果你跳出这个框架，可能又是另外一个天地。所以，第二条出路是，能不能构成一种例外论，能不能进行一定程度的秩序重构？我主张构建一种包容性海洋的秩序，使它有国际道义与法理基础。包容性海洋秩序的本质还是自由，而不是排他。其中的关键是怎样平衡包容性利益和排他性利益。我希望中国在构建海洋秩序时，能够立意高远，兼顾当前的利益和今后长远的利益诉求。寸土必争、寸海必防的结果，可能会使得我们捡了芝麻丢了西瓜。高层也看到了，现在我们和南海周边国家的关系存在经济和安全的二张皮现象。一方面中国和东盟相互之间经济一体化进程加快，它们的经济发展越来越依赖我们。另外一方面，主权意识却日益高涨，安全问题越来越倒向美国。这种拉扯最终会伤害相互间经济的融合与一体化进程。我们如何在南海做出更加包容性的安排，一揽子解决岛礁和海域划界问题，或许会腾出更多的精力来推动相互之间经济融合。现在这样，整个国家被海洋争端牵扯进去太多的精力，好像每天行走在战争与和平的边缘，不利于发展。不说你把南海收归囊中就是海洋强国，要避免这样的误区。你活也要让别人活，你发展也要让别人发展。现在民族主义情绪抬头不是好的兆头，全球性的时代大家要弱化主权主张。事实上，弱化主权对大国来说可能相对更有利。